Studio Legale Avvocato Antonella Arcoleo

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Archivi per Settembre 2019

Convivenza nascosta all’ex marito, è possibile chiedere la restituzione del mantenimento versato?

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La convivenza stabile e continuativa con altro uomo, per costante giurisprudenza, è suscettibile di comportare la cessazione o l’interruzione dell’obbligo  di corresponsione del mantenimento che grava sul coniuge (cfr. Cass. civ. 18 novembre 2013 n. 25845; Cass. civ. 3 aprile 2015 n. 6855; Cass. civ. 19 dicembre 2018 n. 32871).

Il principio stabilito dalla giurisprudenza pone le proprie fondamenta sulla circostanza che la convivenza more uxorio , se connotata dai caratteri della stabilità e progettualità, recide ogni legame con il precedente tenore di vita.

Cosa accade se strategicamente il coniuge nasconde la convivenza?

Sul punto la giurisprudenza è sempre stata univoca ritenendo che l’obbligato al mantenimento non può ottenere indietro le somme già versate. Secondo tale orientamento interpretativo, infatti,  le somme versate a titolo di mantenimento non sono ripetibili. In particolare, a tal riguardo, opererebbe la presunzione che le somme versate siano state utilizzate per il sostentamento di chi le ha ricevute. Tale principio varrebbe anche per l’assegno divorzile. Resta ferma la possibilità per il coniuge che percepisce l’assegno, di dimostrare che la convivenza non influisce in meglio sulle proprie condizioni economiche,

Pronunce di segno contrario  cfr. Cass. civ. 28 gennaio 2009 n. 2182

Tuttavia la Corte di Cassazione, in alcune pronunce, ha affermato un principio di segno contrario a quello maggioritario. In particolare la Suprema Corte ha affermato che il contributo versato, quando sia di elevata entità, dovrà essere restituito per la parte eccedente la quota alimentare.

Possiamo quindi affermare l’irripetibilità delle somme quando la misura dell’assegno versato è di modesta entità. Infatti si ritiene che la stessa sia destinata a far fronte ad esigenze primarie di vita, assolvendo ad una funzione pressocché assistenziale. Conseguentemente è inammissibile la richiesta di restituzione in quanto si ritiene che la somma sia stata già versata per esigenze di carattere alimentare.

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Codice Rosso: l’entrata in vigore della legge 69/2019 a tutela delle vittime di violenza domestica, sarà sufficiente?

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Il codice Rosso, entrato in vigore il 9 agosto scorso, ha l’obiettivo di fermare il corso al drammatico fenomeno del femminicidio. In particolare per contrastare la violenza sulle donne, il Governo, con l’approvazione della legge 69/2019,  ha previsto una corsia preferenziale per le denunce in caso di violenza domestica e di genere.

Elenco di reati interessati dalla normativa

Le novità introdotte con in codice rosso, di cui si parlerà a breve, riguardano i reati di maltrattamenti, violenza sessuale, Stalking e lesioni commesse in contesti familiari o nell’ambito delle relazioni di convivenza.  

Viene introdotto un nuovo reato, che prevede la reclusione da 8 a 14 anni di reclusione, per chi provoca la deformazione dell’aspetto della vittima. La pena, invece, è l’ergastolo se lo sfregio determina la morte del danneggiato. Rischia la reclusione da uno a sei anni di carcere chi commette il reato di revenge porn, oltre ad una salata multa. Quest’ultimo si realizza quando qualcuno, diffonde, cede, invia o pubblica foto o video a contenuto sessuale di una persona senza il suo consenso.  La pena aumenta se il reato è commesso dal compagno o da un ex, oppure, se per commettere il reato ci si avvale di strumenti informatici e telematici.

Pene severe sono previste anche per chi, tramite violenza o minacce induce un altro a contrarre matrimonio.

Le novità: la corsia preferenziale

Tra le novità introdotte vi è la previsione di una corsia preferenziale per lo svolgimento delle indagini preliminari. In particolare le Forze dell’Ordine ricevuta la notizia di uno dei reati sopra elencati dovranno trasmettere la querela immediatamente al pubblico ministero. Quest’ultimo dovrà, al fine di dare impulso immediato alle indagini, sentire entro tre giorni il racconto della persona offesa. Tale termine di tre giorni potrà, tuttavia, essere prorogato se sussistono esigenze di tutela della riservatezza  delle indagini. 

L’accelerazione dei tempi per l’acquisizione delle fonti di prova si pone come necessaria per valutare il reale pericolo che incorre la vittima e così consentire al Giudice di emettere un provvedimento cautelare a tutela della stessa.

Il codice rosso prevede, altresì, l’organizzazione di corsi professionali nelle scuole dei corpi per poliziotti, carabinieri e polizia penitenziaria. La finalità è quella di formare operatori specializzati nei reati di violenza domestica e di genere.

Altra importante novità riguarda l’applicazione della sospensione condizionale della pena in caso di condanna per reati sessuali. Ed, infatti, tale beneficio è, oggi, subordinato alla partecipazione a percorsi di recupero di soggetti condannati per reati sessuali.

Anche in tema di misure cautelari è prevista una importante novità. Infatti il GIP, valutato il caso, può disporre oltre il divieto di avvicinamento alla persona offesa, anche l’applicazione all’indagato del  braccialetto elettronico.

Il codice rosso sarà sufficiente a salvare vittime?

I dati statistici in merito alla violenza domestica e di genere sono allarmanti. Si tratta di un fenomeno che, purtroppo, tende a non arrestare il proprio corso e che spesso sfocia in efferati omicidi.

La nuova normativa, la quale prevede, come sopra rappresentato, un inasprimento sanzionatorio nonché un’accelerazione dei tempi nella fase delle indagini, rappresentano un tentativo di arginare il fenomeno. 

Un dato positivo  dall’entrata in vigore della legge 69/2019 è già stato riscontrato, ossia l’aumento del numero di denunce. Tale circostanza è espressione della crescita della fiducia delle persone offese di reati violenti. Infatti l’immediata presa in carico della vittima da parte delle Autorità sembrerebbe incoraggiare le predette a rivolgersi allo Stato.  Tale incremento, probabilmente, non è legato all’aumento degli episodi di violenza, quanto all’effetto della legge. Infatti, le persone incoraggiate dalla nuova tutela si rivolgono fiduciose a polizia e carabinieri.

La strada è ancora lunga prima che il fenomeno possa essere estirpato. Tuttavia la collaborazione tra autorità e associazioni, l’inasprimento sanzionatorio nonché la celerità dei tempi di indagine rappresentano un importante passo in avanti. 

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Curatore speciale: quando il conflitto tra i genitori è in contrasto con l’interesse del minore.

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Il curatore speciale è quella figura individuata dall’art. 78 c.p.c. e di cui il Giudice può avvalersi per sedare il conflitto tra i genitori nell’interesse dei figli. Innovativa in tal senso appare la decisione adottata da un Giudice milanese, il quale preso atto dell’incapacità dei genitori di comunicare nominava un curatore speciale ai figli della coppia

Il fatto

Due genitori separati, in fase di divorzio, manifestavano entrambi l’impossibilità di dialogare nell’interesse dei figli di anni 14 e 11. Questi ultimi, affetti da ritardo cognitivo, vivevano entrambi con la madre. Il padre, invece, viveva in Cina e chiedeva che gli fosse riconosciuto l’affidamento esclusivo.

Disposta la CTU, evidenziava l’incapacità genitoriale di entrambe le figure genitoriali, nonostante il legame affettivo fosse molto forte.

Quindi, il Tribunale milanese, attesa la situazione, concludeva per la limitazione di responsabilità genitoriale di entrambi i genitori. Pertanto nominava un curatore speciale ai minori per le decisioni relative alla salute, educazione ed istruzione.

Strumenti a disposizione del Giudice per fronteggiare le relazioni familiari compromesse

Il Giudice può avvalersi di strumenti messi a disposizione dall’ordinamento per risolvere relazioni familiari compromesse. La finalità di tali strumenti è quella di tutelare lo sviluppo psico fisico dei minori che diventano oggetto del contendere. Ma quali sono questi strumenti?

Sono diversi gli interventi che il Giudice può attuare, quale l’affidamento del minore ai Servizi Sociali del Comune di appartenenza o l’attivazione del consultorio familiare. Il Giudice può, in caso di conflitto tra i genitori che si ripercuote negativamente sui minori, nominare un curatore speciale. In particolare, quando i genitori mostrano di non essere in grado di comprendere i bisogni dei figli, tale nomina sembra inevitabile.

La nomina può, peraltro, avvenire di ufficio , e quindi pur in mancanza di una domanda di parte, a stabilirlo la Corte Cost. con la sent. n.83/2011.

Chi è il curatore speciale e quali sono i suoi compiti

Il curatore speciale è un soggetto terzo ai genitori, esperto in diritto e iscritto in un apposito elenco. il predetto ha il compito di farsi garante e portatore degli interessi sostanziali e processuali del minore nelle situazioni di conflitto di interessi.

L’ordinamento giuridico italiano ha previsto questa figura, quindi, per munire il minore di una figura che possa rappresentarlo. Infatti, se così non fosse, il minore rischierebbe di rimanere privo di tutela avanti a dei genitori non in grado di tutelarlo.

Si badi bene che il ricorso alla figura del curatore nel caso de quo non è stato determinato dalla mera conflittualità. Piuttosto è stata indotta dal riscontro di una serie di elementi  di criticità dei genitori che si ponevano in conflitto con l’interesse del minore.

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Diritto alla bigenitorialità: non può spingersi oltre il rifiuto del minore di incontrare il genitore non collocatario

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Il diritto alla bigenitorialità non può spingersi oltre il rifiuto del minore alla frequentazione del genitore non collocatario, a stabilirlo è la Suprema Corte di Cassazione con l’ordinanza del 23 aprile scorso n. 11170

 

Non di rado uno dei genitori si trova avanti il netto rifiuto di un figlio ad incontrarlo. Pertanto capita spesso che i Giudici si trovino ad decidere su richieste di tutela al diritto di frequentazione con il figlio.

Ma fino a che punto può spingersi il potere del Giudice? Si può davvero imporre ad un minore di incontrare il genitore con il quale non convive stabilmente? A dare la soluzione a tale pungente quesito è l’Ecc.ma Corte di Cassazione, Sez. 1, con l’ordinanza del 23.04.2019 n.1170.

Il caso attenzionato dalla Suprema Corte riguardava un padre il quale chiedeva al Tribunale di ottenere, oltre alla modifica delle condizioni economiche e di mantenimento, l’affidamento congiunto della figlia sedicenne.

Il Tribunale, preso atto del rifiuto della figlia di volere intrattenere rapporti con il padre nonché dell’esito della CTU rigettava la domanda. Anche la Corte di Appello adita, confermava quando statuito dal giudice di prima istanza pertanto il padre, per vedere tutelato il proprio diritto alla bigenitorialità ricorreva in Cassazione.

La Corte di Cassazione respingeva definitivamente il ricorso del padre

Gli Ermellini investiti della questione rigettavano il ricorso del padre, allineandosi di fatto con l’orientamento assunto dai giudici di merito. In particolare la Corte di Cassazione sottolineava che il rapporto affettivo, per natura incoercibile, non può essere imposto. Pertanto, conclusivamente, se un figlio non intente intrattenere un rapporto stabile con il genitore non collocatario, questo non può essere obbligato.

La questione

la domanda sorge spontanea: alla luce della superiore soluzione a favore di chi è stato previsto il diritto alla bigenitorialità? E’ il diritto di ciascun genitore di essere presente in maniera significativa nella vita del figlio? Ovvero il diritto del figlio a mantenere (o non mantenere) un rapporto continuativo con ciascuno dei genitori?

Nell’ordinamento giuridico italiano il diritto alla bigenitorialità è garantito e tutelato dalla legge 54/2006 sull’affido condiviso, nonché dal d.lgs. 154/2013. La superiore normativa si caratterizza per il ruolo centrale riconosciuto al minore e pertanto il bene tutelato è, in primis, il diritto del minore. In particolare il minore ha diritto a mantenere rapporti equilibrati e significativi con entrambi i genitori, nonché di ricevere cura, educazione, istruzione e assistenza morale e materiale da entrambi. 

Da tale assioma deriva la logica conseguenza che, salvo le ipotesi in cui ad ostacolare gli incontri tra genitore e figlio sia il coniuge, il figlio può rifiutarsi di frequentare l’altro genitore. La Suprema Corte stabilisce che la bigenitorialità può essere esercitata anche in accezione negativa. Ciò significa che il minore, con capacita di discernimento, ha diritto a “non mantenere” con un genitore un rapporto continuativo. Con la pronuncia in oggetto, quindi, gli Ermellini hanno messo in luce come il principio alla bigenitorialità sia posto a tutela, innanzitutto, del figlio e non solo dei genitori.

Osservazioni

Il diritto di famiglia, in continua evoluzione, spesso dai confini poco chiari e marcati rende il compito dei giudici ancora più difficile. Tale ruolo diviene particolarmente arduo quando nel caso concreto emerge l’esistenza di una grave conflittualità tra i genitori. Infatti spesso i genitori tendono a far prevalere i propri interessi a discapito di quelli dei figli. Pertanto il giudicante dovrà orientare la propria decisione tenendo in alta considerazione l’interesse morale del minore. Dovrà, altresì, valutare la capacità dei genitori di crescere ed educare il figlio nella nuova situazione di fatto causata dalla disgregazione del nucleo. Per fare ciò il giudicante, terrà conto del modo in cui i genitori hanno in passato svolto i propri compiti verso i figli. 

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Addebito: non bastano il tradimento e l’allontanamento da casa

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La pronuncia di “addebito”, ossia l’individuazione di chi dei coniugi ha causato il fallimento del matrimonio, non scatta automaticamente per violazione dei doveri coniugali. Chi chiede l’addebito deve provare che la violazione ha causato  l’intollerabilità della convivenza. (Cassa. Ordinanza n. 14591/2019).

Il fatto

In sede di separazione il Tribunale di Genova si è pronunciato per l’addebito nei confronti di una moglie. Questa infatti aveva tradito il marito e si era allontanata dalla casa familiare.

La Corte d’Appello, successivamente, ha revocato la dichiarazione di addebito. A suo dire infatti non vi erano prove sufficienti a giustificarla.

Anzi, dal giudizio di secondo grado era emerso che la separazione era dipesa da una profonda crisi della coppia antecedente sia al tradimento che all’abbandono del tetto coniugale. 

La Corte d’Appello ha anche specificato che l’allontanamento da casa non era conseguenza del tradimento ma, appunto, delle tensioni  all’interno della coppia.

Il marito ha allora fatto ricorso in Cassazione.

A suo dire l’allontanamento da casa e il tradimento sono violazione dei doveri coniugali sanciti dall’art. 143 c.c. e come tali sufficienti di per sé a giustificare una dichiarazione di addebito.

Inoltre l’uomo insisteva su altri due aspetti. Con riferimento all’abbandono della casa familiare, sosteneva che fosse la moglie a dover provare  l’intollerabilità della convivenza che lo aveva determinato.

Invece con riferimento all’infedeltà riteneva che questa, di per sé, fosse una ragione sufficiente a rendere impossibile la prosecuzione della convivenza. Salvo la prova, da parte della donna, che la crisi fosse da imputare a motivi diversi.

In sostanza l’uomo pretendeva di operare un’inversione delle regole sull’onere della prova.

La Cassazione ha rigettato il suo ricorso.

La Suprema Corte ha ricordato che la pronuncia di addebito non può fondarsi esclusivamente sul fatto che un coniuge abbia violato uno o più doveri scaturenti dal matrimonio. Si ricorda che i doveri scaturenti dal matrimonio sono individuati dall’art 143 c.c. Essi possono essere riassunti nel dovere di fedeltà, di assistenza morale e materiale, di collaborazione nell’interesse della famiglia  e di coabitazione.

Per ottenere una pronuncia di addebito occorre, invece, valutare se la violazione sia stato il motivo scatenante la crisi del rapporto.

Inoltre la Suprema Corte ha ribadito i principi legati all’onere della prova. Chi richiede l’addebito deve provare l’intollerabilità della convivenza a causa della violazione del dovere coniugale.

Invece è onere dell’altra parte provare l’anteriorità della crisi.

 

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Figlio guida in stato di ebrezza: confiscata auto della madre

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Varie sono le pene in caso di guida in stato di ebrezza, tra cui la confisca dell’auto. La Cassazione ha stabilito che se a essere condannato è il figlio alcolista, la confisca della vettura non può si può evitare neanche se  di proprietà della madre. Questa infatti non è estranea al reato! E’ responsabile per aver prestato la macchina al figlio pur conoscendo il suo stato (Cass. Pen., sent. 392/2019)

Il fatto

Un ragazzo, alla guida di un’auto, ha provocato un incidente con un veicolo in sosta. Sottoposto all’alcool test il giovane è risultato positivo, con un tasso alcolemico di 2,82 grammi/litro. La pena, per lui, per guida in stato di ebrezza (art. 186 comma 2 e 2 bis del Codice della Strada) è stata severa! Sia il Tribunale che la Corte d’Appello lo hanno condannato ad un anno ed un mese di arresto e a 3.500 euro di ammenda. Ma non solo! Revoca della patente e confisca dell’auto!

Dunque il ragazzo ha deciso di fare ricorso in  Cassazione.

Si lamentava, fondamentalmente di tre aspetti. Innanzi tutto lamentava il malfunzionamento dello strumento utilizzato per l’alcool test. In secondo luogo lamentava l’improbabilità delle risultanze dello stesso. Possiamo anticipare già ora che la Cassazione ha ritenuto infondate queste doglianze. Così come in effetti la terza, che però vogliamo analizzare più approfonditamente, proprio per le motivazioni date dagli Ermellini.

La questione della confisca dell’auto e la decisione della Cassazione

Il ragazzo, nel suo ricorso, ha anche lamentato la decisione della confisca della macchina che guidava al momento dell’incidente. L’auto era di proprietà di sua madre, che però non sarebbe stata coinvolta nel reato. La confisca oltre che ingiusta – a suo dire- sarebbe stata un problema poiché avrebbe privato dell’uso della macchina sia lei sia i fratelli del giovane, tutti conviventi con la madre ed abituati, all’occorrenza, a prendere in prestito la vettura.

Ma gli Ermellini hanno rigettato anche questa doglianza.

Richiamando precedente e consolidata giurisprudenza hanno ricordato come, in tema di confisca, la titolarità di un bene in capo ad un soggetto estraneo al reato non è di per sé sufficiente ad evitare la confisca stessa. E’ necessario infatti che l’effettivo proprietario del bene non abbia tenuto comportamenti negligenti che abbiano favorito un uso indebito della cosa. 

Nel caso in oggetto, però i giudici hanno correttamente ritenuto che la madre non fosse estranea al reato di guida in stato di ebrezza. Infatti la donna era ben consapevole che il figlio fosse alcolista. D’altronde, anche il fratello, aveva dichiarato in udienza che la condizione del giovane aveva causato molti problemi in famiglia. Quindi era evidente quanto fosse stata imprudente la madre nell’aver affidato l’auto al ragazzo senza che vi fossero ragioni di effettiva necessità. 

Per questi motivi la Cassazione ha rigettato il ricorso.

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Microspie in auto: prosciolti gli investigatori privati

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Piazzare microspie in auto è violazione della privacy. Quindi incorrono in reato anche gli investigatori che installano cimici per conto di una cliente. Ma nel caso in esame c’è il colpo di scena! Prosciolti per un difetto di procedibilità. Infatti mancava la querela (Cass Pen, sent. 33499/2019)

Il fatto

Una donna ha ingaggiato un investigatore privato. Voleva infatti confermare i suoi sospetti circa il fatto che il marito la tradisse. Così l’investigatore ed il suo aiutante hanno installano delle microspie nella macchina dell’uomo:  un sistema GPS e una cimice. Quest’ultima finalizzata a registrare le conversazioni all’interno dell’auto. Gli investigatori avevano poi fornito le registrazioni alla cliente.

Purtroppo però, a seguito di questa condotta,  si è aperto per loro un iter giudiziario tutt’altro che semplice. 

Sia il Tribunale che la Corte d’Appello, infatti, li hanno condannati per installazione abusiva di apparecchiature per intercettare conversazioni, ex art. 617 bis c.p.

Gli investigatori hanno però fatto ricorso in Cassazione! E hanno raggiunto un proscioglimento pieno! Come hanno fatto? Con un piccolo escamotage…

Per prima cosa infatti hanno provato che la loro condotta non ricadeva nell’art. 617 bis. c.c..

L’art. 617 bis c.p. e l’art. 615 bis c.p.

Questa norma, infatti, punisce coloro che installano apparecchiature al fine di intercettare o impedire conversazione telefoniche o telegrafiche.

Ma le microspie installate dagli investigatori non avevano certo questa finalità. Ma quella di registrare le conversazioni all’interno dell’auto.

Quindi, la loro condotta, al massimo, era riconducibile ad un altro articolo del codice penale, e cioè l’art. 615 bis. L’agire dei detectives infatti avrebbe dovuto integrare, nel caso, interferenza illecita nella vita privata. Condotta che sarebbe anch’essa reato, si badi bene!

Ma qui subentra l’escamotage…

Come si è detto, ai sensi dell’art. 615 bis,  anche procurarsi notizie riguardanti la vita privata di una persona mediante riprese o registrazioni, è reato! E lo è anche rivelare o diffondere queste notizie!

Quindi, in via teorica, seppur per un altro reato, gli investigatori avrebbero dovuto subire una condanna! 

E invece i due hanno di fatto avuto un proscioglimento! Perchè?

Perché i reati previsto dall’art. 615 bis c.p. sono punibili su querela della persona offesa (salvo alcuni casi particolari). E nel caso di specie la persona offesa non aveva sporto nessuna querela!

Questa ricostruzione ha convinto gli Ermellini, che dunque hanno annullato senza rinvio la sentenza di Corte d’Appello che invece aveva condannato i due investigatori.

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