Studio Legale Avvocato Antonella Arcoleo

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Archivi per Marzo 2019

Animali domestici come figli: il Giudice decide su affidamento e spese.

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Gli animali domestici sono stati oggetto di una recentissima pronuncia del Tribunale di Sciacca. In mancanza di accordo tra i padroni in sede di separazione, il Giudice ne ha stabilito modalità di affidamento, collocamento e ripartizione delle spese. (Trib. Sciacca, Sez. Unica, Decr. 19/02/2019).

“Il sentimento per gli animali è un valore meritevole di tutela, anche con riferimento al benessere degli animali stessi“. Su questo presupposto il Presidente del Tribunale di Sciacca ha preso una decisione che ha pochi precedenti in Italia.

In Italia non esiste l’istituto dell’affidamento o assegnazione degli animali domestici. Per questo, per molti anni, la giurisprudenza ha sostenuto non fosse compito del Giudice della separazione decidere in tal senso. Con l’unica eccezione, in caso di separazione consensuale, di “benedire” con l’omologa gli accordi pacificamente raggiunti dai coniugi per l’affidamento degli animali familiari.

Il Presidente Tricoli invece si è trovato davanti ad una di quelle separazioni dall’alto tasso di litigiosità tra i coniugi. Tanto da non riuscire a trovare per loro conto un accordo sull’affidamento del cane e del gatto che fino ad allora avevano vissuto con loro.

Così il Giudice, per risolvere la situazione, ha regolato l’affidamento ed il mantenimento dei due animali domestici. Proprio come si farebbe in presenza di figli minori.

Pertanto ha affidato il gatto esclusivamente all’uomo. Questa sistemazione, secondo il Tribunale, assicurerebbe al felino “il miglior sviluppo possibile all’identità dell’animale” (considerando anche che la donna risulta allergica al pelo del gatto).

Invece il dott. Tricoli ha affidato il cane della coppia ad entrambi i coniugi, a settimane alterne, a prescindere dell’effettiva intestazione del microchip. Ed ha ripartito al 50% tra le parti le spese veterinarie e straordinarie per lo stesso.

D’altronde non dobbiamo dimenticare che il problema era già stato portato all’attenzione del Parlamento, mediante una proposta di modifica del codice civile. Tale modifica consisterebbe nell’inserimento dell’art. 445 ter del seguente tenore:
«in caso di separazione dei coniugi, proprietari di un animale familiare, il Tribunale, in mancanza di un accordo tra le parti, a prescindere dal regime di separazione o di comunione dei beni e a quanto risultante dai documenti anagrafici dell’animale, sentiti i coniugi, i conviventi, la prole e, se del caso, esperti di comportamento animale, attribuisce l’affido esclusivo o condiviso dell’animale alla parte in grado di garantirne il maggior benessere. Il tribunale è competente a decidere in merito all’affido di cui al presente comma anche in caso di cessazione della convivenza more uxorio»

Tuttavia questa proposta giace in Parlamento da anni senza avere la giusta considerazione.

Fecondazione eterologa: l’importanza del genitore sociale anche contro la biologia.

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Fecondazione eterologa: la revoca del consenso da parte del marito non può sopraggiungere se l’ovulo è stato già fecondato. (Cass. Civ. n. 30294/2017)

Abbiamo già parlato della figura del genitore sociale, anche se con riferimento alle famiglie omosessuali (leggi qui). La Cassazione, con la sentenza in oggetto, ribadisce l’importanza di questa figura. Anche a scapito del dato biologico. Ma questa volta con riferimento ai figli nati da fecondazione eterologa.

La fecondazione eterologa è una forma di procreazione medicalmente assistita. Si dice “eterologa” perchè uno o entrambi i gameti utilizzati per la formazione dell’embrione non appartengono ai membri della coppia. Si differenzia dalla fecondazione omologa, dove gli spermatozoi e gli ovociti usati appartengono invece alla coppia.  Attualmente la L. n. 40 del 2004 disciplina entrambi questi tipi di fecondazione. Ma non è stato sempre così.

Infatti al momento della sua emanazione la legge n. 40/2004 vietava la pratica della fecondazione eterologa in Italia. Pratica comunque non contestata fino a quel momento. La legge del 2004 trovava giustificazione nel voler assicurare al minore una famiglia con il suo stesso patrimonio genetico.

Quindi, dal 2004, e per circa 10 anni, in Italia non si è praticata la fecondazione eterologa. Le coppie che volevano ricorrervi dovevano dunque recarsi all’estero. Se da un lato la legge italiana vietava l’inseminazione eterologa, dall’altro comunque ne disciplinava gli effetti, al fine di tutelare il nato.

Ma nel 2014 la Corte Costituzionale (con sentenza n. 162/2014) ha dichiarato l’incostituzionalità del divieto alla fecondazione eterologa contenuto nella L. 40/2004. La pronuncia riammette dunque il ricorso in Italia alla fecondazione eterologa in casi di sterilità o infertilità assolute e irreversibili. E dunque in tutti quei casi in cui la coppia non possa proficuamente ricorrere alla fecondazione omologa.

La fecondazione eterologa riapre così il dibattito sulla binomio genitore biologico/donatore e genitore sociale. La Suprema Corte, nella sentenza che andremo ad esaminare, riconosce una forte importanza alla figura del genitore sociale. Ma partiamo dai fatti.

Un uomo ed una donna italiani si recano  in Spagna, per sottoporsi alla fecondazione eterologa. Entrambi prestano il proprio consenso a che l’iter per la fecondazione abbia inizio. Ma, ad un certo punto della procedura medica, il marito ci ripensa. Secondo la struttura ospedaliera spagnola quella revoca del consenso arriva troppo tardi. La fecondazione dell’ovulo infatti era già avvenuta, e l’impianto era programmato da lì a poche ore. Non c’era altra soluzione che procedere all’ impianto dell’ovulo fecondato nell’ utero della donna. La gravidanza attecchisce e il bambino nasce in Italia.

Allora il marito cita in giudizio sia la madre del bambino che quest’ultimo (ovviamente in persona del curatore speciale). E chiede che i Giudici dichiarino che lui non è il padre del bambino. La richiesta si fondava sull’ assunto che biologicamente il neonato non era suo figlio, in quanto concepito mediante fecondazione eterologa. E quindi con l’uso di gameti estranei alla coppia.  Tale richiesta viene rigettata in tutti e tre i gradi di giudizio.

Con questa sentenza la Suprema Corte mette dei punti fermi su alcune questioni fondamentali.

In primo luogo scioglie un nodo preliminare. E cioè che in questo giudizio la legge applicabile è quella italiana, anche se la fecondazione eterologa si è svolta in Spagna. Infatti la coppia è italiana, ed italiano è il bambino, in quanto nato nel nostro Paese.

In secondo luogo la Cassazione ricorda che la fecondazione eterologa è riconosciuta in Italia, e per questo assimilata a quella omologa nelle norme che la disciplinano. Anche in materia di consenso. In particolare la Legge 40/2004 sancisce che in caso di procreazione medicalmente assistita (tanto omologa, quanto eterologa), l’uomo può revocare il suo consenso fino a che non avvenga la fecondazione dell’ovulo. Dopo, il consenso non è revocabile. Quindi la Cassazione conferma che, nel caso in oggetto, la revoca del consenso era tardiva.

Ma la Suprema Corte si spinge anche oltre. Ed afferma che la revoca del consenso successiva alla fecondazione dell’ovulo, non è compatibile con la tutela costituzionale degli embrioni. 

E vi è di più. Secondo la Cassazione e la Corte Costituzionale, il disconoscimento di paternità successivo al consenso priverebbe il bambino di una figura genitoriale. Che vuol dire privare un minore di un rapporto affettivo ed assistenziale fondamentale per la sua crescita. La Cassazione dunque stabilisce che, in casi come questi, la verità biologica non è un valore costituzionale. E deve cedere il passo alla verità legale.

 Ancora una volta la Suprema Corte riconosce l’importanza di una forma di genitorialità più moderna. Quella del genitore sociale. Dove l’aggettivo “sociale” serve proprio per distinguerla da quella biologica. Dal punto di vista giuridico, la genitorialità sociale non ha alcun riconoscimento. Ma questo crea uno scollamento tra la legge e la realtà. Si pensi alle famiglie “ricomposte”, cioè quelle dove convivono due partner con i figli nati dalle loro precedenti unioni sentimentali. O alle famiglie omosessuali. O a quelle che hanno fatto ricorso, come in questo caso, alla fecondazione eterologa.

Nella maggior parte dei casi la genitorialità sociale si basa esclusivamente sul legame affettivo tra l’adulto ed il bambino. E non crea nessun obbligo giuridico tra i due. In caso di fecondazione eterologa però la situazione appare un po’ più complessa.

Prestando il consenso, i genitori si assumono la “responsabilità della procreazione”. Ed il consenso rappresenta quello che è il riconoscimento nei casi di genitorialità biologica. Il consenso infatti non serve solo a dare l’autorizzazione all’ intervento chirurgico, ma anche ad identificare la paternità e la maternità.

Dunque, nei casi di fecondazione eterologa, la figura del genitore sociale non è importante solo per assicurare una bigenitorialità affettiva al minore, ma una bigenitorialità sostanziale. In quanto, in questi casi, il genitore sociale ha comunque degli obblighi giuridici e di mantenimento verso il nascituro.

Tribunale di Mantova: il divieto di pubblicazione di foto dei figli su Facebook

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Il Tribunale di Mantova negli ultimi anni è intervenuto più volte in materia di tutela del diritto all’immagine dei minori. Anche emettendo provvedimenti che vietano la pubblicazioni delle loro foto sui social network da parte dei loro stessi genitori. Oggi quello stesso Tribunale rende questa tutela ancora più efficace. Divulgando un modello di conclusioni congiunte per la separazione (o l’affidamento e il mantenimento di figli nati fuori dal matrimonio) contenente lo stesso divieto. Un modello che ci si auspica venga accolto anche in altri Tribunali italiani.

Il Tribunale di Mantova è sempre stato all’avanguardia in materia di tutela dell’immagine dei minori. Soprattutto in relazione alla diffusione di foto sui social network.

Emblematica, al riguardo, una pronuncia del 2017. Un padre infatti aveva proposto ricorso, chiedendo la revisione del regime di affidamento e visita dei figli minori. I bambini erano nati da una relazione sentimentale, poi finita, con la sua ex compagna. I Giudici ritennero di non potersi pronunciare, in quel dato momento, su quel tipo di modifica. Ma disposero, al riguardo, che il Servizio Tutela dei Minori vigilasse sulla situazione familiare e rilevasse eventuali pregiudizi per i minori.

Ma l’aspetto più importante di questa pronuncia riguarda un’altra doglianza da parte dell’uomo. L’ex compagna aveva disatteso un impegno preso in sede di udienza e poi inserito nell’ordinanza che regolava i rapporti personali e patrimoniali tra genitori e figli. Quello di non pubblicare le foto dei figli sui social, e rimuovere quelle già postate. Il padre infatti era contrario a questa pratica.

Di fronte al reiterato comportamento della donna, il Tribunale di Mantova le ha ordinato nuovamente di rimuovere le foto dei bambini dai social e di astenersi da nuove pubblicazioni.

In un periodo storico in cui i bambini rischiano di subire una sovraesposizione sui social, gli operatori del diritto e molti genitori hanno accolto con entusiasmo un orientamento così chiaro. E che, di fatto, limita inutili pretesti di litigio.

Secondo i Giudici del Tribunale di Mantova la pubblicazione sui social delle foto dei minori rappresenta un potenziale pregiudizio per loro. Infatti, le foto messe in rete, possono raggiungere un pubblico pressoché illimitato. Ciò espone i bambini al rischio di avvicinamento da parte di qualche malintenzionato, precedentemente attratto dalle loro foto on line. Per non parlare di coloro che, con procedimenti di fotomontaggio, possono ricavarne materiale pedopornografico.

Ma il Tribunale di Mantova, negli scorsi giorni, ha fatto ancora di più. Ha divulgato un nuovo modello per le conclusioni che i legali redigono negli affari di diritto di famiglia. Questo modello prevede, tra l’altro, il “divieto di pubblicare le foto dei figli sul profilo Facebook, nonché su ogni altro social network, provvedendosi all’immediata rimozione di quelle esistenti“.

Il Tribunale di Mantova, nell’inserire questa previsione, si è ispirato alla battaglia portata avanti per lungo tempo dall’avvocato Camilla Signorini. Il legale già alcuni anni fa aveva sollevato ai magistrati mantovani questa problematica. E aveva ottenuto le inibitorie e i provvedimenti urgenti di divieto di pubblicazione. Inoltre, già da tempo, sulla scorta delle richieste di alcuni suoi clienti, aveva iniziato ad inserire questo divieto nei suoi ricorsi per separazione o affidamento e mantenimento di figli nati fuori dal matrimonio.

Il Tribunale di Mantova ha oggi recepito questa “buona pratica”. E l’ha inserita in un modello che, tramite il Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Mantova, ha messo a disposizione di tutti i legali. Ciò vuol dire che d’ora in avanti, gli avvocati del Foro, nel predisporre le loro conclusioni, dovranno necessariamente inserire il punto relativo al divieto di pubblicazione di foto dei figli minori sui social.

L’auspicio è che altri Tribunali adottino questo modello e che venga individuata una forma di tutela analoga anche per i figli di genitori non separati, che comunque continuano a esporre i loro figli ai pericoli della rete.

L’ adottato ha diritto di conoscere le sorelle biologiche?

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L’ adottato ultra venticinquenne può chiedere al Tribunale per i Minorenni di conoscere l’identità dei fratelli biologici. Questi però dovranno, preventivamente, esprimere la loro volontà al riguardo. Infatti occorre bilanciare l’interesse di chi vuole conoscere l’identità dei familiari biologici e quello di chi, questo interesse, può soddisfarlo. (Cass. sent. n. 6963 del 20 marzo 2018)

Un bambino ha trovato, in tenera età, una famiglia adottiva. Nel tempo ha maturato il desiderio di conoscere le sorelle biologiche, a loro volta andate in adozione in famiglie diverse. Divenuto adulto, dunque, si è rivolto al Tribunale per i Minorenni, per conoscere le generalità delle proprie sorelle, proponendo istanza, in forza dell’art. 28 c. 5 della L. 183/1984. La norma prevede che l’ adottato possa accedere ad “informazioni che riguardano le sue origini e l’identità dei propri genitori biologici”  al raggiungimento dei 25 anni.

Il Tribunale per i Minorenni prima e la Corte d’Appello territoriale poi, hanno rigettato la domanda del giovane. I Giudici hanno sostenuto che, secondo la legge citata, l’ adottato avrebbe potuto accedere unicamente alle informazioni relative ai genitori biologici e non anche a quelle sulle sorelle biologiche, intendendo così tutelare il loro diritto alla riservatezza.

Il ragazzo ha proposto ricorso innanzi alla Suprema Corte di Cassazione che, accogliendo la richiesta del giovane, ha sancito dei principi importanti di bilanciamento tra i vari interessi.

Sulla scorta di precedenti e autorevoli orientamenti , che sconfessavano una volta per tutte l’intangibilità tout court del diritto all’anonimato, la Cassazione, nella pronuncia in commento ha adattato al caso specifico un metodo elaborato nel 2013 dalla Corte Costituzionale e successivamente condiviso anche dalle Sezioni Unite.

A tal fine la Suprema Corte ha precisato che l’inciso “informazioni che riguardano le proprie origini” dell’art. 28 c. 5 L. 183/1984 ha un significato ampio. L’espressione deve dunque ricomprendere non solo le informazioni riguardanti i genitori biologici, ma anche quelle dei congiunti più stretti come i fratelli.

Tuttavia, immediatamente dopo, ha proceduto ad una distinzione netta tra la posizione dei genitori biologici e quella dei fratelli biologici.

E difatti, nei confronti dei genitori, vi sarebbe un vero e proprio diritto dell’ adottato ad accedere alle informazioni sulle proprie origini. Invece, nei confronti dei fratelli, occorre fare un bilanciamento degli interessi tra chi desidera conoscere le proprie origini e chi può soddisfare questo desiderio.  Bilanciamento che viene assicurato facendo ricorso al metodo cui si accennava sopra. Ovvero chiedendo preventivamente ai fratelli la loro eventuale disponibilità a rendere note le informazioni sulla propria identità. In caso di mancanza di disponibilità in tal senso, si dovrà rinunciare al desiderio di conoscere i propri congiunti.

Adescamento di minori sui social: negate le attenuanti.

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L’ adescamento di minorenne tramite social network finalizzato al rapporto sessuale, secondo la Cassazione, è una condotta subdola e grave. Quindi l’imputato non può godere delle attenuanti generiche e di quelle per minore gravità. (Cass. Pen. Sez. III, 14 febbraio 2018 n. 7006)

Il caso in oggetto è di quelli particolarmente odiosi. Un uomo invita una ragazzina infra quattordicenne a salire sulla sua auto. La bacia, le sfila pantaloni e slip e consuma con lei un rapporto sessuale completo.

 L’uomo aveva conosciuto la minorenne su un noto social network. Aveva aperto un profilo falso e si era finto un ragazzo diciassettenne. A niente sono valse le dichiarazioni di un suo amico, che senza tentennamenti aveva raccontato ai Giudici che tra i due vi fosse del sentimento.

E difatti i giudici di primo e secondo grado hanno ritenuto l’uomo colpevole del reato di atti sessuali con minorenne (art. 609 quater c.p.). La condanna: quattro anni di reclusione, pene accessorie, spese processuali e risarcimento del danno.

La Corte d’Appello di Napoli, in particolare, ha spiegato che l’adescamento sui social, aveva fortemente influito sulla quantificazione della pena. Quella specifica modalità di adescamento appariva infatti particolarmente grave.

Quindi l’uomo è ricorso in Cassazione. Lamentando, tra l’altro, la mancata applicazione delle attenuanti per minore gravità e delle attenuanti generiche. La Suprema Corte, tuttavia, ha rigettato il ricorso.

E ha spiegato che l’attenuante per minore gravità del fatto si applica solo a seguito  di una valutazione globale del fatto di reato. Valutazione che deve tenere conto anche dell’entità della compressione della libertà sessuale, delle condizioni fisiche e psicologiche della vittima e delle modalità dell’azione.

La Corte territoriale, a suo tempo già aveva confermato l’attendibilità della ragazza, sulla base di un certificato della psicologa. Dall’analisi psicologica emergeva la figura di una ragazza fragile, provata dalla recente separazione dei genitori che le aveva provocato un vuoto affettivo. La certificazione descriveva una ragazza desiderosa di apparire più matura agli occhi di quest’uomo, che esercitava su di lei una forte influenza.

L’ adescamento della minorenne tramite social network poi, a detta della Cassazione, dimostra una accentuata insidiosità della condotta. Infatti tale modalità di adescamento era finalizzato all’ottenimento di foto spinte prima, e ad instaurare una relazione di fiducia con la minorenne poi. Il tutto al solo fine di ottenere un rapporto sessuale completo.

Pertanto, considerato tutto questo, insieme all’estrema gravità del fatto, la Suprema Corte ha considerato correttamente effettuato il calcolo della pena, rigettando il ricorso dell’uomo.

8 marzo: Giornata Internazionale della Donna

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L’ 8 marzo si festeggia la Giornata Internazionale della Donna. Una ricorrenza che purtroppo, nel tempo, ha perso il suo valore.

Oggi, 8 marzo, si celebra la Giornata Internazionale della Donna, più nota come “Festa della Donna”, ricorrenza istituita per ricordare le conquiste politiche, economiche e sociali delle donne, scontando violenze e soprusi di ogni sorta.

Molti ritengono che l’ 8 marzo evochi un tragico incidente avvenuto negli Stati Uniti, ovvero l’incendio in una fabbrica tessile che ha causato la morte delle operaie che vi lavoravano. L’episodio tuttavia non si colloca chiaramente nel tempo: alcuni lo collocano nel 1857, altri nel 1911, altri sostengono che si sia verificato nel mese di febbraio.

In realtà la Festa della Donna ha trovato origine nei movimenti femministi politici di rivendicazione dei diritti delle donne di inizio Novecento. In particolare nel movimento socialista che sia negli Stati Uniti che in Europa, sosteneva la questione femminile, il voto alle donne, l’uguaglianza di genere.

Per alcuni anni la giornata si è celebrata nei vari Paesi in date diverse. In seno alla Seconda Conferenza Internazionale delle donne comuniste, intervenuta a Mosca nel 1921, si è individuato l’8 marzo come data di riferimento per la celebrazione della Giornata Internazionale dell’operaia.

In Italia, nel settembre 1944 è nata l’ UDI, Unione donne Italiane, che ha deciso di celebrare, l’ 8 marzo, la Giornata delle Donne nelle zone liberate dell’Italia.

Nel 1946 la mimosa è divenuta il simbolo di questa ricorrenza, in quanto fiore di stagione e a basso costo.

Negli anni Settanta è nato in Italia il Movimento Femminista ; l’ 8 Marzo 1972 si è tenuta a Roma, a Campo de Fiori, la Manifestazione della Festa della Donna, durante la quale le donne italiane manifestarono per i loro diritti, tra cui la legalizzazione dell’aborto.

Successivamente, le Nazioni Unite, hanno proclamato il 1975 come Anno Internazionale delle Donne. E l’ 8 marzo di quell’anno i movimenti femministi di tutto il mondo hanno manifestato per l’uguaglianza tra uomo e donna.

Purtroppo questa ricorrenza nel tempo ha perso di spessore e valore. I diritti per cui per anni le donne di tutto il mondo hanno combattuto sono andati dimenticati dietro un’apparente emancipazione della figura femminile, purtroppo non confermata dalla realtà contestuale e dalla cronaca.

Non si possono dimenticare alcuni dati allarmanti; da gennaio ad ottobre 2018, in Italia, si sono consumati 70 femminicidi. Donne uccise per mano di chi diceva di amarle. Di cui 5 solo in Sicilia. Da gennaio a fine luglio 2018, 2.241 donne (tra italiane e straniere) hanno presentato denuncia per stupro. Sono 1 milione 404 mila le donne che lo scorso anno hanno subito molestie fisiche o ricatti sessuali sul posto di lavoro (dati Istat).

Per non parlare del divario salariale di genere: le donne guadagnano il 44% in meno rispetto ai loro colleghi maschi (Il Sole 24 Ore). E della disoccupazione femminile, delle penalizzazioni di carriera a seguito della maternità, della non corretta ripartizione tra uomo e donna degli impegni domestici e di accudimento dei figli.

La situazione della donna appare oggi più preoccupante, a tratti drammatica. L’ 8 marzo dovrebbe essere occasione di riflessione ed impegno per la rivalutazione della donna, poichè fino a quando le donne subiranno violenza, di ogni tipo e sino alla morte, non è possibile scorgere alcun festeggiamento.