Studio Legale Avvocato Antonella Arcoleo

Legum servi sumus ut liberi esse possimus

Archivi per Settembre 2018

Indennità di maternità anche ai papà

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La Corte di Cassazione rassicura i papà: l’indennità di maternità è un loro diritto.  Se scelgono di rimanere a casa con il figlio adottivo la percepiranno, siano questi lavoratori dipendenti o liberi professionisti (Cass. Civ., sez. lav., 27/04/18, n. 10282)

Si chiama “indennità di maternità” e si legge “diritto del genitore” e della famiglia a scegliere per il meglio dei piccoli. 

A reclamare a gran voce il proprio diritto di papà è un avvocato di Bari, padre adottivo di un bimbo brasiliano. Grazie alla sua determinazione, la Cassazione ha riconosciuto il diritto del padre, in alternativa alla madre, di percepire l’indennità di maternità.

Ogni coppia di genitori che sceglie di adottare un bambino potrà ora decidere se a stare a casa con il figlio sarà la mamma o il papà. E in ognuno dei casi è prevista un’indennità di maternità. La Suprema Corte, infatti ribadisce proprio quest’anno che non c’è discriminazione: entrambi i genitori devono poter curare il figlio adottivo.

Inoltre, ricorda il giudice, non importa che il genitore sia lavoratore dipendente o autonomo: l’indennità di maternità è un diritto. Come sempre, la cosa più importante e preziosa è il benessere del bambino o della bambina, il loro supremo interesse.

UE e matrimonio omosessuale: lo sposo non è mica un turista!

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 A prescindere dal matrimonio, omosessuale o tradizionale, in virtù di esso, il coniuge ha il diritto di rimanere nel paese d’origine del suo sposo anche oltre i termini del visto turistico. (Corte di Giustizia UE, Grande Sezione, Sent. 5 giugno 2018, causa C-673/16)

Si amano e si sposano: Lui è rumeno, lo sposo invece è americano. Dopo le nozze a Bruxelles, i due pensano di andare per qualche tempo in Romania. Ma la Romania non riconosce il matrimonio omosessuale, le autorità quindi si oppongono. Il coniuge americano potrà rimanere in Romania solo per i tre mesi previsti dal visto turistico.

Gli sposi fanno ricorso accusando la discriminazione su base sessuale. Ritengono infatti che il divieto contrasti il diritto di libera circolazione nell’Unione Europea ma anche la stessa Costituzione rumena che tutela il diritto alla vita familiare e privata e il principio di uguaglianza.

La Corte Costituzionale rumena si rivolge alla Corte di Giustizia Europea e chiede, fra l’altro, di intervenire sulla definizione di “coniuge”. La risposta è nella direttiva 2004/38, che riconosce i diritti del coniuge all’interno dell’Unione in maniera neutra, senza distinzione di genere. Secondo l’Europa dunque, quanto alla libertà di circolazione, c’è parità di diritti tra matrimonio omosessuale e matrimonio tradizionale.

In effetti però la questione era già risolta dal Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), che all’articolo 21 precisa che il cittadino europeo che ha goduto di una certa situazione familiare in uno stato membro dell’UE, ha diritto di mantenere la stessa situazione anche quando rientra nel suo paese d’origine.

Matrimonio omosessuale celebrato all’estero: downgrading in Italia

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In Italia il matrimonio omosessuale non è riconosciuto. Quindi se una coppia dalla nazionalità mista (italiano-straniero) si sposa in un paese europeo non potrà  trascrivere la propria unione se non come unione civile. (Cass. Civ.. Sez. I, 14 maggio 2018 n. 11696)

Una coppia omosessuale, formata da un cittadino italiano e da uno straniero si sposa in un paese europeo. I due rientrano poi in Italia, ma l’Ufficiale di Stato Civile dice di non poter trascrivere la loro unione come “matrimonio”. La Cassazione offre una soluzione di compromesso.

In Italia, come sappiamo, non è riconosciuto  il matrimonio omosessuale, tuttavia, le coppie dello stesso sesso possono coronare il loro sogno d’amore celebrando un’unione civile.

Le unioni civili sono una forma di famiglia, introdotta nel nostro ordinamento dalla Legge n. 76 del 2006, riconosciuta e protetta dalla nostra Costituzione (art. 2) al pari di tutte le altre famiglie. Sebbene in Italia non si possa parlare di matrimonio omosessuale, tuttavia le unioni civili vi si avvicinano molto per quello che riguarda diritti e doveri.

Probabilmente ci si chiederà perché in Europa non si sia raggiunta una linea comune per il riconoscimento delle unioni omoaffettive. Ma non è questa  la sede per valutazioni del genere. Quello che conta è che sia la Carta dei diritti fondamentali U.E., sia la Cedu non hanno imposto il matrimonio come unico modello per riconoscere giuridicamente le unioni omoaffettive. Tuttavia hanno espressamente imposto che la protezione dei diritti sia la stessa.

Questa diversità di situazioni tra i vari paesi  dell’Unione Europea, crea però dei gravi inconvenienti, anche perché spesso le leggi nazionali non riescono a  prevedere e regolare tutti i casi possibili.

Ed infatti, in Italia, esiste sì una norma,  la legge n. 218 del 1995, all’ art. 32 bis, che regola una situazione simile, ma non uguale, a quella del nostro caso. Quella di matrimonio celebrato all’estero tra cittadini italiani dello stesso sesso. In questi casi – ci spiega la norma – si verifica un downgrading, un declassamento: in Italia, dunque il matrimonio celebrato all’estero tra due cittadini italiani dello stesso sesso viene trascritto come unione civile. Quindi  quel matrimonio verrà in un certo senso “depotenziato” sia dal punto di vista della forma, sia anche degli effetti, anche se poi i diritti e doveri delle due forme di famiglia si somigliano.

Cosa succede però se il matrimonio è stato celebrato all’estero, non tra due cittadini italiani, ma da un italiano e uno straniero? La Cassazione stabilisce che anche in questi casi  si applica l’art. 32 bis della Legge 218/1995, e quindi l’atto di matrimonio non si può trascrivere in quanto tale, ma come unione civile. 

Non è un problema solo di forma ma di sostanza. Questo vuol dire che in Italia, il matrimonio omosessuale celebrato all’estero si trasformerà, a tutti gli effetti, in un’unione civile.

La Suprema Corte specifica che questo “depotenziamento” non è  una discriminazione per motivi di orientamento sessuale, proprio perché gli Stati del Consiglio d’Europa – come abbiamo detto – sono  liberi di scegliere il modello da adottare per il riconoscimento delle unioni tra persone dello stesso sesso. E la legge nazionale, come ovvio, prevale sulla legge straniera!

Dieta e farmaci: li prescrive il medico

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È  reato, ed è rischioso, prescrivere farmaci e diete se non si è un medico. Ma il “paziente”, in questi casi, può essere risarcito solo se prova che la dieta ha effettivamente procurato un danno (Cassazione civile, sez. III, 10 Maggio 2018, n. 11269)

In uno studio medico associato, una dottoressa prescrive una dieta e dei farmaci da banco a una ragazzina un po’ in sovrappeso, rilasciando anche un certificato ad uso assicurativo. La dieta funziona, ma la ragazza, dopo aver perso i primi chili, accusa una certa stanchezza e decide di interrompere la terapia.

Nel frattempo si scopre inoltre che la dottoressa non è un medico, bensì una farmacista specializzata in naturopatia. La ragazza pertanto, decide di citarla in giudizio per il danno subito.

La farmacista viene in primo grado assolta così la ragazza fa un primo ricorso. La Corte d’Appello condanna la farmacista per esercizio abusivo della professione medica, ex art. 348 c.p. ma anche al risarcimento di 10.000 euro per il danno morale. Somma calcolata sia perché la dottoressa non aveva mai chiarito di non essere medico, sia perché la paziente era, all’epoca dei fatti, minorenne. 

La farmacista ricorre a sua volta alla Suprema Corte di Cassazione, contando sull’assoluzione. La Suprema Corte in effetti conferma il reato di esercizio abusivo della professione medica ma revoca il risarcimento. Questo infatti, era frutto di un errore di interpretazione di una famosa sentenza delle Sezioni Unite (n. 26972 dell’11/11/2008).

Da un lato, infatti solo la laurea in medicina, e la successiva abilitazione e iscrizione all’albo permettono di diagnosticare patologie e prescrivere farmaci. Dall’altro però il danno morale può essere risarcito solo se viene provato, e non esclusivamente perché il “presunto danno” è in relazione con il reato.

Sottolineiamo anche che la prova è valida anche solo per indizi e presunzioni questo proprio per la natura del danno morale. Si tratta infatti di una sofferenza interiore la cui gravità non si può provare oggettivamente a meno ché non raggiunga livelli davvero molto gravi. Nel nostro caso invece la “paziente” non era riuscita a provare in nessun modo di avere subito un danno.

 

Nuova coppia e nuova convivenza? Rischi di perdere il mantenimento!

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Una nuova convivenza, dopo un divorzio, crea di fatto un nuovo nucleo familiare, pertanto cade il diritto all’assegno di mantenimento. La base del dovere di solidarietà post-matrimoniale, infatti, è proprio nei modelli di vita di coppia condivisi (Tribunale di Ancona, decr. Del 21.05.2018)

Risale al 2005 una sentenza del Tribunale di Ancona secondo cui, tra le varie condizioni, era previsto che il marito riconoscesse un assegno di mantenimento in favore dell’ex moglie. Dopo alcuni anni però, sapendo di una nuova convivenza dell’ex moglie con un nuovo compagno, l’uomo ha richiesto al tribunale la revoca del mantenimento. 

Il Tribunale, in linea con la prevalente giurisprudenza della Cassazione, ha accolto la richiesta del marito. Così anche si era pronunciata la Suprema Corte: la creazione di una nuova famiglia di fatto, elimina qualsiasi collegamento con il tenore di vita precedente dunque cancella qualsiasi giustificazione per il mantenimento (Cass. 6855/2015, n.2466/2016, n. 17195/2011).

Nel nostro caso, durante il processo la donna aveva sostenuto che la convivenza fosse temporanea e dovuta a lavori di ristrutturazione nell’appartamento del nuovo compagno. L’indagine però, aveva smentito la cosa e dimostrato la continuità dell’unione. Lei inoltre aveva rifiutato il lavoro e la polizza assicurativa offerti dall’ex marito in quanto a suo dire sarebbe stata inabile al lavoro per ragioni di salute (cause non provate).

La formazione di una nuova famiglia di fatto esprime una scelta libera e consapevole e svincola l’altro coniuge dal dovere di solidarietà. La convivenza determina la nascita di un nucleo familiare, ed è anche tutelata dalla Costituzione (art. 2 Cost.). Persino la Corte di Strasburgo ha stabilito che anche le relazioni non basate sul matrimonio formano una famiglia (Corte EDU, Shalk ando Kopfc – Austria 24 giugno 2010; Corte EDU, G.C. Valliantos c. Grecia 7 novembre 2013).

Finalmente il 21.05.2018 la sentenza ha revocato l’assegno di mantenimento alla donna, accogliendo invece la richiesta di aumentare quello per i figli, ancora non economicamente indipendenti.

È stalking anche se la vittima mantiene rapporti civili con l’ex che la perseguita

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 Il reato di stalking esiste anche se la vittima cerca di chiudere pacificamente la relazione con l’ex: sono altri gli elementi presi in considerazione. Per esempio la potenziale lesività dei comportamenti dello stalker e il fatto che le azioni di quest’ultimo possano destabilizzare l’equilibrio psico-fisico di una “persona media” (Cass. Pen. V Sez. Pen. 22 febbraio 2018 n. 8744)

L’art. 612 bis del codice penale chiarisce in cosa consiste il reato di atti persecutori, più noto come “stalking”. Il reato esiste quando un soggetto ha dei comportamenti  persecutori e ripetuti nel tempo, quali telefonate, messaggi, appostamenti, pedinamenti. Comportamenti che creano nella vittima uno stato di ansia e paura e/o che la costringono a cambiare le sue abitudini di vita o che le incutano timore per la sua incolumità o quella di persone a lei care.

Lo conferma un caso affrontato da Tribunale e Corte di Appello di Milano arrivato in Cassazione. Dopo la rottura, una ragazza aveva cercato di mantenere rapporti civili con il suo ex fidanzato. Non solo non aveva mai interrotto le comunicazioni ma, aveva lei stessa ammesso, di essere stata talvolta potenzialmente ambigua. Era questo il caso di un messaggio che esordiva con “ti amo, ti odio, ti voglio”.

Lui dal canto suo non riusciva ad accettare la scelta di lei e continuava a cercarla. Pur senza essere mai aggressivo o violento,  lo stalker dichiarava di volerla sposare a tutti i costi, spingendosi sino ad incontrare i genitori di lei e chiederne la mano.

Dietro consiglio della polizia, la donna aveva provato a mediare con l’ex, chiedendo anche l’aiuto delle suore che la ospitavano. Quando nemmeno questo aveva funzionato, si era decisa a denunciarlo per stalking: non una ma quattro volte in sette mesi! Mesi durante i quali, cercando di sfuggire al suo persecutore, aveva anche cambiato email, numero, abitazione.

Il tribunale di Milano ha assolto l’uomo, accettando la tesi del difensore, secondo cui non c’era stalking poiché era chiaro che l’imputato non avrebbe mai danneggiato la vittima, così lei ha deciso di rivolgersi alla Corte di Appello.

La Suprema Corte ha condannato l’ex invadente poiché ha preso in considerazione le possibili conseguenze dei comportamenti dell’uomo, vero e proprio stalking poiché, nonostante l’atteggiamento conciliante della vittima, questa si era trovata in un tale stato di ansia da cambiare abitudini e stile di vita per sottrarsi alla persecuzione.

Il reato di stalking dunque, esiste quando un soggetto ha comportamenti anche solo potenzialmente lesivi, e che hanno in se stessi una carica ansiogena tale da destabilizzare l’equilibrio psicofisico di una persona media, a prescindere dalla concreta reazione della vittima.

Pertanto la Cassazione ha confermato la condanna della Corte d’Appello e ha condannato l’uomo al risarcimento del danno morale e delle spese processuali. L’assenza di aggressività dei comportamenti dell’imputato ha comunque avuto peso nella quantificazione dei danni, che è stata fatta al ribasso, ma non è valsa alla sua assoluzione.